image_pdf

Art. 256 SchKG     D. Verwertungsmodus

image_pdf

1Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände werden auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft.

2Verpfändete Vermögensstücke dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden.

3Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben, höhere Angebote zu machen.

4Anfechtungsansprüche nach den Artikeln 286-288 dürfen weder versteigert noch sonst wie veräussert werden.

Verfahrensmässiger Anwendungsbereich

Im ordentlichen Konkursverfahren: vgl. sogleich unten im Text

Im Nachkonkurs (Art. 269 SchKG): Im Nachkonkurs ist ein Freihandverkauf in Bezug auf neu entdeckte Vermögenswerte zulässig.

Im summarischen Konkursverfahren: Verweis: vgl. zu Art. 231

Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung: Verweis: vgl. zu Art. 322

Im Hilfskonkursverfahren (Art. 166 ff. IPRG): Art. 170 Abs. 3 IPRG i.V.m. Art. 231 SchKG; vgl. zu Art. 231

Im Bankenkonkursverfahren: Art. 256 SchKG kommt im Grundsatz auch im Bankenkonkursverfahren zur Anwendung (Art. 34 Abs. 2 BankG). Die Konkursgläubiger können jedoch nicht über die Art der Verwertung entscheiden und eine Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG ist ausgeschlossen. BVerGer B-3371/2012 E. 1.4.3.3.

Abs. 1

Wahl der Verwertungsart: Die Aufsichtsbehörden gewähren dem Konkursamt bei der Wahl, ob die Verwertung durch Versteigerung oder (bei gegebenen Voraussetzungen) durch Freihandverkauf durchzuführen ist, einen grossen Ermessenspielraum. BGer 7B.10/2006 E. 1.2.4. (mit Verweis auf BGE 76 III 102 E. 2 betreffend eine öffentliche Steigerung und einem nachfolgend erfolgten Freihandverkauf)

Antrag zur Beschlussfassung: Der Antrag zum Entscheid ergeht meist mittels Gläubigerzirkular. Vgl. BGer 5A_27/2013 Sachverhalt B BGer 5A_928/2012 Sachverhalt A.b. BGer 5A_217/2011 Sachverhalt A.a. BGer 5A_590/2010 Sachverhalt A.a. BGer 5A_191/2010 Sachverhalt B.a. BGer 7B.10/2006 Sachverhalt A BGer 7B.69/2005 Sachverhalt A BGer 7B.182/2004 Sachverhalt A BGer 7B.27/2003 Sachverhalt A.b. BGer 7B.283/2001 Sachverhalt A BGer 7B.280/2001 Sachverhalt A BGer 7B.221/2001 Sachverhalt A. AB TI 15.2016.26 Sachverhalt E. AB GR KSK 15 78 AB TI 15.2014.101 Sachverhalt C OGer ZH PS120211 E. 1.3. AB GE DCSO/102/2011 Sachverhalt B.c. AB GE DCSO/142/2010 Sachverhalt B AB VD HC/2009/338 Sachverhalt 6 AB GE DCSO/540/2010 Sachverhalt C.a. AB VD Plainte/2009/13 Sachverhalt 1.b. AB GE DCSO/733/2006 Sachverhalt C OG ZH PS160183 Sachverhalt 1.2. Es kann auch eine Publikation in den Amtsblättern erfolgen. BGer 5A_459/2018 E. 1 BGer 7B.11/2004 Sachverhalt A AB GE DCSO/535/2018 Sachverhalt A.e. AB GE DCSO/647/2006 Sachverhalt E.b. AB TI 15.2018.40 E. 2.

Form der Zustimmung der Gläubiger: Der Beschluss kann auch anlässlich einer Gläubigerversammlung gefällt werden. BGer 7B.220/2001 Sachverhalt 1.a. – Die Zustimmung der Gläubiger zum Freihandverkauf kann auch stillschweigend erteilt werden. AB GE DCSO/733/2006 E. 3.a. Verweis: vgl. auch zu Art. 130 Ziff. 1

Umfang des Beschlusses der Gläubiger: Der Beschluss der Gläubiger zu einem Freihandverkauf wirkt nur soweit, als der Antrag der Konkursverwaltung geht bzw. die Zustimmung der Gläubiger reicht. AB GE DCSO/733/2006 E. 3.a.

Abs. 2

Zustimmung der Pfandgläubiger: Diese kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden. AB GE DCSO/102/2011 E. 2.1. AB GE DCSO/142/2010 E. 2.c. AB GE DCSO/141/2010 E. 2.a. AB GE DCSO/250/2010 E. 2.c. AB GE DCSO/540/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/401/2009 E. 2.c. Verweis: vgl. auch zu Art. 130 Ziff. 1

Begriff des Pfandgläubigers: Als Pfandgläubiger gilt, wer ein Pfandrecht angemeldet hat und (noch) nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist. AB GE DCSO/92/2006 E. 4.b.

Bei einer Mehrheit von Pfandgläubigern: Bei einer Mehrheit von Pfandgläubigern ist die Zustimmung jedes einzelnen erforderlich. AB GE DCSO/92/2006 E. 4.b.

Absehen von der Zustimmung mangels Gefährdung: Von der Zustimmung der Pfandgläubiger kann abgesehen werden, wenn ihre Forderung durch den beim Freihandverkauf gelösten Preis vollständig gedeckt ist. AB GE DCSO/92/2006 E. 4.b. (mit Verweis auf BGE 88 III 28 E. 5) Verweis: vgl. auch zu Art. 143b

Absehen von der Zustimmung aufgrund der Umstände: In Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles, welche einen Notverkauf eines kaufmännischen Gewerbes betraf (insbesondere da gewisse Handlungen des Schuldners zugunsten des Pfandgläubigers prima facie als allenfalls paulianisch anfechtbar qualifiziert wurden), wurde ein Freihandverkauf trotz fehlender Zustimmung eines Pfandgläubigers als gesetzeskonform qualifiziert. AB GE DCSO/92/2006 E. 4.

Willensmangel: (Einzig) der Pfandgläubiger kann seine Zustimmung wegen allfälliger Willensmängel anfechten, nicht aber andere Gläubiger. AB GE DCSO/102/2011 E. 2.3.1., E. 2.3.2.

Abs. 3 – Recht zum höheren Angebot

Zweck/Ausprägungen

Zweck: Das Recht zum höheren Angebot will verhindern, dass durch die freihändige Verwertung eines Objekts einzelne Personen, namentlich Gläubiger, bevorzugt werden und soll somit die Gleichbehandlung der Gläubiger sicherstellen. OG ZH PS160183 E. III.7.2. AB ZG GVP 1997/98 16 3 ff. E. 3b Die Bestimmung dient dem Schutz der Gläubiger. BGer 7B.157/2005 E. 4.2.2.

Ausprägungen: Das Recht zum höheren Angebot beinhaltet zum einen den Anspruch, von der Konkursverwaltung über die Absicht, ein bestimmtes Objekt durch Freihandverkauf zu verwerten, informiert zu werden, und zum anderen die Möglichkeit, selbst ein Angebot zu machen. OG ZH PS160183 E. III.7.2.

Sachliche Voraussetzungen

Grundstücke

[soweit ersichtlich ergingen zu dieser Voraussetzung seit 2000 keine Entscheide]

Kommentar 7: Der Begriff des Grundstücks richtet sich nach Art. 655 ZGB, so dass (gemäss Abs. 2) nicht nur Liegenschaften, sondern auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Recht, Bergwerke sowie Miteigentumsanteile an Grundstücken darunter fallen.

Vermögenswerte von bedeutendem Wert

Keine gesetzlichen Vorgaben: Wann ein bedeutender Wert vorliegt, umschreibt das Gesetz nicht. BGer 5A_759/2015 E. 2.1. OG ZH PS160183 E. III.7.1.

Massgeblichkeit des Inventarwertes: Die Frage, ob ein Vermögensgegenstand von bedeutendem Wert vorliegt, richtet sich nach dem Inventarwert, d.h. dem Schätzwert gemäss Inventar. BGer 5A_893/2017 E. 3.4.3. OG ZH PS160183 E. III.7.1. und nicht nach dem Verkehrswert. BGer 5A_759/2015 E. 2.1. – Dafür, dass bei einem Freihandverkauf mehr als eine Schätzung eingeholt werden muss – etwa wenn die abgegebenen Angebote deutlich vom Schätzwert abweichen – besteht bei beweglichen Sachen keine gesetzliche Grundlage (anders bei der Verwertung von Grundstücken; Art. 9 Abs. 2 VZG). OGer ZH PS190002 E. 3.3.

Kommentar 1: Sofern zwar nicht der (zu tiefe) Schätzwert, aber der (höhere) von einen Dritten angebotene Preis einen bedeutenden Wert der Sache impliziert, ist selbstverständlich das Recht zum höheren Angebot zu gewähren, da der Schätzwert offenkundig zu tief angesetzt war.

Beschwerde gegen den Schätzwert: Für den Gemeinschuldner im Konkurs beginnt die Beschwerdefrist gegen die Schätzung, wenn ihm das Inventar zur Bestätigung der Richtigkeit unterbreitet wird. BGer 5A_256/2012 E. 5.1. BGer 5A_543/2011 E. 2.1. (Pra 2012 Nr. 52) Für die Gläubiger beginnt die Beschwerdefrist mit der Bekanntmachung der Auflage des Inventars (Art. 32 Abs. 2 KOV; Art. 249 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 67 Abs. 1 KOV). BGer 5A_256/2012 E. 5.1. BGer 5A_543/2011 E. 2.1. (Pra 2012 Nr. 52) – Die Entscheidungen des Konkursamtes, welche nicht innert Frist mit Beschwerde angefochten worden sind, unterliegen in der Folge nicht mehr der Beschwerde. BGer 5A_256/2012 E. 5.1. BGer 5A_543/2011 E. 2.1. (Pra 2012 Nr. 52)

Verwertung auch unter dem Schätzwert: Eine Schätzung ist naturgemäss in dem Sinne ungenau, als dass sie eine Momentaufnehme darstellt. Es ist keineswegs garantiert, dass sich das geschätzte Objekt tatsächlich zum Schätzwert veräussern lässt, setzt dies doch voraus, dass sich im Veräusserungszeitpunkt tatsächlich Interessenten finden, die bereit sind, den fraglichen Preis zu bezahlen. Entsprechend besteht kein Anspruch darauf, dass ein Gegenstand tatsächlich zum Schätzwert verwertet wird. OGer ZH PS190002 E. 3.6.2.

Ermessensentscheid im Einzelfall/Keine betragsmässige (Unter-)Grenze: Eine (generelle) betragsmässige Untergrenze ist nicht zu befürworten, da das Konkursamt im Rahmen seines Ermessens den konkreten Fall zu entscheiden hat. BGer 5A_759/2015 E. 2.1. Wann ein Gegenstand in die Kategorie „Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert“ fällt, ist vom Einzelfall abhängig. AB BL 420 12 200 E. 4.3 GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.2. (BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.2./CAN 2014 Nr. 14)

Objektiver Massstab: Es ist von einem objektiven Massstab auszugehen. Das Objekt muss für sich betrachtet, unabhängig der Höhe der Passiven und dem Vorliegen weiterer Aktiven einen bedeutenden Wert aufweisen. OG ZH PS160183 E. III.7.1. AB BL 420 12 200 E. 5.3

Bei einer Mehrheit von Objekten: Auch wenn eine Mehrzahl von Vermögenswerten (zusammen) veräussert wird, so muss ein Objekt für sich betrachtet, einen bedeutenden Wert aufweisen. OG ZH PS160183 E. II.7.1. GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.2.

Untergrenze in der Praxis: In der Praxis wird als Untergrenze im Regelfall ein Wert von CHF 50‘000 angewandt. Vgl. Vorinstanz im Entscheid BGer 5A_461/2013 E. 3.2., E. 4.1.1. OG ZH PS160183 E. II.7.1. GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.2. (BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.2./CAN 2014 Nr. 14) und Wiedergabe der Literaturmeinungen in BGer 5A_678/2012 E. 4 und GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.2. (BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.2./CAN 2014 Nr. 14) BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.2. AB BL 420 12 200 E. 5.3 vgl. auch den Hinweis auf der Website der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten (unter „Verwertung“) – Im Kanton Waadt geht man von einer Untergrenze von CHF 20‘000 aus. AB VD Plainte/2013/12 E. III./III.b. AB VD Plainte/2009/13 E. II.a.

Kommentar 2: Gesetzessystematisch können bei der Auslegung des „bedeutenden Wertes“ zwei Aspekte berücksichtigt werden:

(i) Eine ähnliche Frage geht dahin, ob die vom Gesetz vorgesehenen Verwertungsarten (Steigerung und Freihandverkauf) effektiv inadäquat sind, da die zu veräussernden Objekte besondere Sachkunde und Beziehungen zu allfälligen Interessenten (wie Händler oder Kunstsammler) erfordert, damit unter Berücksichtigung der höheren Kosten ein besseres Verwertungsergebnis erwartet werden kann (vgl. zu Allgemeines). In jenem Zusammenhang wird (nebst der Art des Objektes) vorausgesetzt, dass dieses von grossem Wert ist (und nicht bloss der mittleren oder tiefen Preiskategorie zuzuordnen ist). Diesbezüglich wurde Objekten mit Schätzwerten zwischen CHF 500‘000 und CHF 700‘000 ein grosser Wert beschieden, während andere Objekte im Schätzwert von CHF 180‘000 der einfachen bis mittleren Preisklasse zugewiesen wurden (und damit keinen grossen Wert aufwiesen; vgl. zu Allgemeines). – Der Begriff des grossen Wertes (grande valeur; BGer 5A_705/2008 E. 3.1., E. 3.3.) bzw. des besonders wertvollen Objektes (BGE 115 III 52 E. 3a) impliziert einen höheren Betrag als der Begriff des „beutenden Werts“ i.S.v. Art. 256 Abs. 2 SchKG. Damit ist (sozusagen „von oben her“ betrachtet) von einer Bandbreite von rund CHF 50‘000 bis CHF 100‘000 auszugehen für den Mindestbetrag, damit ein bedeutender Wert vorliegt.

(ii) Im Anwendungsbereich des Bankeninsolvenzrechts (welches zurzeit auch für sog. unbewilligte Personen gilt; Art. 2 Abs. 2 BIV-FINMA) sieht Art. 31 Abs. 3 lit. d BIV-FINMA vor, dass (u.a.) Vermögenswerte ohne Aufschub verwertet werden können, welche nicht von bedeutendem Wert sind. Soweit ersichtlich, hat sich dazu jedoch bis jetzt noch keine Gerichtspraxis herausgebildet.

Kasuistik

Recht zum höheren Angebot vom Konkursamt gewährt

Recht zum höheren Angebot vom Konkursamt nicht gewährt

Bedeutender Wert von den Aufsichtsbehörden bejaht:

Bedeutender Wert von den Aufsichtsbehörden verneint:

Sonstige Objekte

Ermessensentscheid: Sofern weder ein Grundstück noch ein Vermögenswert mit beutendem Wert vorliegt, steht es im freien Ermessen der Konkursverwaltung, den Berechtigten die Möglichkeit eines höheren Angebotes zu verschaffen. BGE 131 III 280 E. 2.1. (Pra 2006 Nr. 8) BGer 5A_893/2017 E. 3.4.3. BGer 5A_461/2013 E. 3.1.1. BGer 7B.10/2006 E. 1.2.1. – Den Gläubigern steht in diesen Fällen kein Anspruch zum höheren Angebot zu. BGer 5A_678/2012 E. 4

Gewähren des Rechts zum höheren Angebot

Ausdrückliche Gewährung: Den Gläubigern muss das Recht, höhere Angebote zu unterbreiten, ausdrücklich gewährt werden. AB GE DCSO/733/2006 E. 3.b.

Form der Information und Gewährung: Wie der Antrag zur Beschlussfassung, einen Freihandverkauf vorzunehmen, kann das Recht zum höheren Angebot durch Gläubigerzirkular, anlässlich einer Gläubigerversammlung oder durch Publikation in den Amtsblättern erfolgen. AB GE DCSO/92/2006 Sachverhalt F Verweis: vgl. oben

Vorliegen eines konkretes Angebots: Es muss ein Angebot vorliegen, welches individualisierte bzw. spezifizierte Aktiven betrifft und welches einen konkreten Preis nennt. AB GE DCSO/378/2017 E. 1.1. (in Bezug auf einen Notverkauf) OG ZH PS160183 E. II.7.2. AB VD Plainte/2013/12 E. III. OG ZH PS110228 E. 6.a. AB ZG GVP 1997/98 16 3 ff. E. 1 Wesentliche Informationen sind das Kaufobjekt und der Kaufpreis. OGer ZH PS120211 E. 5.2.5. vgl. auch FZR 2000 Nr. 47 E. 2

Möglichkeit, Angebote zu unterbreiten, genügt nicht: Die blosse Möglichkeit, im Rahmen der Verhandlungen Offerten zu machen (ohne, dass ein konkretes Drittgebot unterbreitet wird), genügt dagegen nicht. OG ZH PS160183 E. II.7.2. AB ZG GVP 1997/98 16 3 ff. E. 1

Massgeblichkeit der Identität des Offertstellers?: Nicht erforderlich ist die Bekanntgabe der Identität des Interessenten. OG ZH PS160183 E. II.7.2. AB TI 15.1996.6 E. 3b contra: Den Gläubigern muss eine präzise Offerte zum höheren Gebot unterbreitet werden. Dies ist nicht der Fall, wenn das Konkursamt nachfolgend zum Zirkular die freihändige Verwertung (zu dem im Zirkular genannten Preis) an eine andere Partei vornimmt als jene, welche im Zirkular genannt wird. Man kann sich sehr gut vorstellen, dass die Gläubiger höhere Gebote gemacht hätten, wenn sie gewusst hätten, dass ein Gebot vom nachmaligen Erwerber vorliegt. Wegen Verletzung von Art. 256 Abs. 3 SchKG wurde der Freihandverkauf aufgehoben. AB VD Plainte/2009/13 E. II.e.

Kommentar 3: Der letztgenannte Entscheid überzeugt aus drei Gründen nicht. Erstens haben im besagten Fall die (offenbar gleichen) natürlichen Personen, welche schon für den ersten Offertsteller agiert haben, nach Verstand des Zirkulars dieses Gebot zurückgezogen und durch das (gleich hohe) Gebot der nachmaliger Erwerberin ersetzt (AB VD Plainte/2009/13 Sachverhalt I.b.), weshalb es fraglich erscheint, ob man von einer Fehlinformation sprechen kann. Zweitens geht es den Gläubigern – gerade beim Recht zum höheren Angebot – darum, dass Vermögenswerte nicht verschleudert und dass sie (die Gläubiger) gleichbehandelt werden (vgl. oben). Die Person des Erwerbers spielt (von Ausnahmesituationen abgesehen) gerade keine Rolle. Drittens wissen die Gläubiger nie, an wen die freihändige Verwertung nach Gewährung des Rechts zum höheren Angebot effektiv erfolgt, da irgend eine Person (Gläubiger oder Dritte) ein höheres Angebot unterbreiten können. Im Ergebnis ist es damit im Regelfall nicht erforderlich, im Antrag der Erwerber zu nennen. Selbstverständlich können die Gläubiger aber in die Unterlagen Einsicht nehmen (vgl. dazu sogleich unten im Text) und sich so die Kenntnis verschaffen, wer der Erwerber ist.

Weitere Informationen? Das Gesetz verlangt nicht, dass dem Zirkular ein detailliertes Dossier über das Angebot beigegeben wird. Den interessierten Gläubigern steht zufolge Akteneinsicht der Zugang dazu aber offen. AB GE DCSO/102/2011 E. 2.1. AB GE DCSO/142/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/141/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/250/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/540/2010 E. 2.e. AB GE DCSO/401/2009 E. 2.d.

Vorbehalt des Entscheids der verwertenden Behörde: Auch wenn es vorzuziehen wäre, dass das Amt sich eine Meinung bildet, ob es einen Freihandverkauf vornehmen will, bevor es den Gläubigern das Recht zum höheren Angebot einräumt, so kann es dieses Recht auch unter der Bedingung gewähren, dass das Amt sich (später) tatsächlich für diese Verwertungsart entscheiden sollte. AB GE DCSO/733/2006 E. 3.a.

Voraussetzungen

Teilzahlung/Finanzerierungsnachweis/Zahlungsversprechen: Häufig wird von den Gläubigern verlangt, innert Frist nicht nur ein höheres Angebot zu unterbreiten, sondern auch den ganzen Betrag BGer 5A_928/2012 Sachverhalt A.b. AB VD Plainte/2012/46 Sachverhalt 1.c. oder ein Teil des (gebotenen) Preises (z.B. 25%) beim Amt einzuzahlen BGer 5A_191/2010 Sachverhalt B.a und Sachverhalt B.b. BGer 5A.190/2010 Sachverhalt B.a. BGer 5A_619/2009 Sachverhalt B BGer 7B.280/2001 Sachverhalt A AB GE DCSO/102/2011 Sachverhalt B.d. AB GE DCSO/250/2010 E. 2.c. AB VD Plainte/2009/13 Sachverhalt 1.b. AB VD HC/2009/338 Sachverhalt 6 oder es wird innert Frist eine Finanzierungszusicherung bzw. der –nachweis einer Bank mit Sitz in der Schweiz BGer 7B.182/2004 Sachverhalt A BGer 7B.11/2004 E. 2.1. BGer 7B.283/2001 Sachverhalt A AB GE DCSO/336/2009 E. 3.b. oder ein Zahlungsversprechen einer (schweizerischen) Bank verlangt. AB TI 15.2018.40 E. 2.

Weitere Bedingungen: Zuweilen werden auch weitere Bedingungen gestellt (wie etwa die Übernahme bestimmter Verträge, welche der „Erstbieter“ auch übernehmen würde). AB GE DCSO/647/2006 Sachverhalt E.b.

Frist

Keine gesetzliche Frist: Das Gesetz bestimmt nicht, wie viel Zeit den aufgrund von Art. 256 Abs. 3 SchKG zu einem Überbieten einzuladenden Personen einzuräumen ist. OGer ZH PS120211 E. 5.2.4. OGer ZH PS110228 E. 6.a.

Ermessensentscheid der Konkursverwaltung: Die Vollstreckungsorgane haben die Länge der Frist in pflichtgemässer Ausübung des ihnen in dieser Hinsicht zustehenden Ermessens festzusetzen. BGer 7B.11/2004 E. 2.3. (mit Verweis auf BGE 93 III 23 E. 5) BGer 7B.221/2001 E. 2. BGer 7B.220/2001 E. 3 Dabei ist zu beachten, dass das Konkursverfahren innert einem Jahr durchgeführt sein soll (Art. 270 Abs. 1 SchKG). OGer ZH PS110228 E. 6.a.

Natur der Frist: Die Frist ist keine strikte Frist. BGer 5A_191/2010 E. 6. BGer 7B.69/2005 E. 3.2. BGer 7B.280/2001 E. 2a

Zweck der Frist: Die Frist dient dazu, dass ein Gläubiger beurteilen kann, ob er über genügend liquide Mittel verfügt bzw. eventuell eine Bankfinanzierung erwirken kann, um ein höheres Gebot zu unterbreiten und die (allenfalls) geforderte Zahlung zu überweisen. Vorinstanz in BGer 5A_191/2010 E. 6. Vorinstanz in BGer 5A.190/2010 E. 6. – Sie dient auch dazu, die Rechtssicherheit zu garantieren, indem sie, im Interesse aller Teilnehmer am Konkursverfahren, die Dauer, um höhere Angebote zu machen, klar beschränkt. BGer 5A_191/2010 E. 6. BGer 7B.280/2001 E. 2a

Grundsatz/vernünftige Dauer: Die Frist muss eine vernünftige Dauer aufweisen. AB GE DCSO/102/2011 E. 2.1. AB GE DCSO/142/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/141/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/250/2010 E. 2.d. AB GE DCSO/540/2010 E. 2.e. AB GE DCSO/401/2009 E. 2.d. Es steht der Behörde frei, eine Frist für ein letztes Angebot anzusetzen. OGer ZH PS110228 E. 6.a.

Für Interessenten, die sich noch nicht zum Kauf entschlossen haben: Für solche Interessenten war es wenn nicht unmöglich, so doch sehr schwierig, innert einer Frist von 12 Tagen die nötigen Vorkehren im Hinblick auf die Bereitstellung eines Kapitalbetrages von CHF 13 Mio. bis CHF 14 Mio. zu treffen. BGer 7B.221/2001 E. 2c. (in Wiedergabe des Entscheids BGE 101 III 52 E. 3c)

Für Interessenten, die schon Interesse am Kauf bekundet haben: Wenn ein Interessent schon früher (in casu Monate zuvor) Interesse am Erwerb bekundet hatte, dann ist er ohne weiteres in der Lage, in dieser Zwischenzeit von möglichen Geldgebern einen (vorläufigen) Entscheid zu erwirken. Auch wenn dieser im Licht der für den Freihandverkauf eingegangenen Konkurrenzofferten unter Umständen nochmals zu überprüfen gewesen wäre, wäre die (vom Konkursamt verlängerte) Frist von 17 Tagen (trotz kurzer Auslandabwesenheit) ausreichend gewesen. BGer 7B.221/2001 E. 2c. vgl. auch BGer 7B.220/2001 E. 3a/b

Berücksichtigung von nachträglich eingehenden Offerten: Ungeachtet des Zwecks der Befristung kann die Konkursverwaltung im Interesse der Gläubiger auch später, nach Fristablauf, eingehende höhere Offerten in Betracht ziehen. Vorinstanz in BGer 5A_191/2010 E. 6. Vorinstanz in BGer 5A.190/2010 E. 6. BGer 7B.69/2005 E. 3.2. BGer 7B.280/2001 E. 2a AB GE DCSO/250/2010 E. 3.b. contra: Das Konkursamt kann nicht ohne Grund nach Ablauf der Frist zur Einreichung eines Kaufangebots einer späterer eingegangenen Offerte den Vorzug geben. BGer 7B.10/2006 E. 1.2.3. BlSchK 2013 Nr. 46 E. 12 Je nach den Umständen kann sich dies aber rechtfertigen bzw. es liegt keine Ermessensüberschreitung vor. In casu war es zulässig, das verspätet eingegangene Angebot anzunehmen, da dieses bedeutend höher (CHF 4.5 Mio. anstatt CHF 3 Mio.) war und das Amt dem überbotenen Interessenten 10 Tage Frist gewährte, das neue Angebot seinerseits zu überbieten. BGer 7B.10/2006 E. 1.2.3.

Auswirkung auf die Fristbemessung: Der Umstand, dass auch nach Fristablauf eingehende Angebote in Betracht gezogen werden können (vgl. oben), wird berücksichtigt, wenn die Angemessenheit der Frist zu beurteilen ist (indem die Frist kurz bessen sein kann – Hinweis des Verfassers). Vorinstanz in BGer 5A_191/2010 E. 6. Vorinstanz in BGer 5A.190/2010 E. 6. AB GE DCSO/142/2010 E. 3.b. AB GE DCSO/250/2010 E. 3.b.

Kommentar 4: Es ist konzeptionell verfehlt, bei der Beurteilung der Angemessenheit der Frist miteinzubeziehen, dass das Amt (allenfalls) auch verspätet eingegangene Angebote berücksichtigen kann. Nach dem Zweck der Frist, muss es den Gläubigern möglich sein, sich innert Frist ein Bild zu machen, einen Entscheid zu fällen, eine Finanzierung sicherzustellen und die geforderten Dokumente (vgl. oben) zu beschaffen (vgl. oben). Eine „Pseudo-Verlängerung“ dieser Frist, indem die Dauer, während welcher hypothetisch verspätet eingehende Offerten zu berücksichtigen sind, zur offiziellen Frist hinzugeschlagen wird, ist unstatthaft und unredlich. Es widerspricht auch dem Gebot von Treu und Glauben, eine Frist anzusetzen, welche für sich (d.h. ohne „Zusatzfrist“) gar nicht ausreichend ist. Es kommt hinzu, dass ein Gläubiger nicht wissen kann, ob bzw. wie lange auch verspätet eingehende Offerte effektiv berücksichtig werden.

Erstreckbarkeit?: Dazu, ob die Frist, um höhere Angebote zu unterbreiten, erstreckbar ist, brauchte das Bundesgericht nicht abschliessend Stellung zu nehmen. BGer 7B.157/2005 E. 4.2.1. BGer 7B.11/2004 E. 2.4. Im Entscheid BGer 7B.221/2001 E. 1a. hatte die Vorinstanz die Frist erstreckt. Im Entscheid BGer 7B.157/2005 E. 4.2.1. bleib unklar, ob die Fristerstreckung des Konkursamtes nur für die Opposition gegen den Gläubigerbeschluss einen Freihandverkauf vorzunehmen oder auch für die Frist zur Ausübung des Rechts zum höheren Angebot galt. In BGer 7B.11/2004 E. 2.2. hatte die Vorinstanz entschieden, dass die Frist gemäss Art. 256 Abs. 3 SchKG erstreckbar sei.

Kommentar 5: Meines Erachtens ist die Frist, wie im Grundsatz jede von der Konkursverwaltung angesetzte behördliche Frist, erstreckbar. Bei Erstreckung der Frist ist die neue (erstreckte) Frist zufolge des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung sämtlichen Gläubigern einzuräumen bzw. mitzuteilen.

Keine Berücksichtigung von höheren Geboten nach Abschluss des Freihandverkaufs: Höhere Angebote, welche nach Abschluss des Freihandverkaufs abgegeben werden, können Letzteren nicht in Frage stellen. BGer 5A_256/2012 E. 5.2.

Kasuistik: Fristansetzung der Konkursverwaltung für (erstmalige) Höhergebote der Gläubiger

Kasuistik Fristansetzung der Konkursverwaltung für weitere Höhergebote der Interessenten

Kommentar 6: Es ist schlicht unrealistisch und lebensfremd, innert 8 bis 14 Tagen (zur Kasuistik vgl. oben) entweder einen Finanzierungsnachweis bzw. eine Bankgarantie für Beträge von mehreren hunderttausend oder sogar Millionen Franken bzw. eine Teilzahlung in ähnlicher Grössenordnung zu erbringen. Dazu sind die Banken erfahrungsgemäss gar nicht in der Lage. Je nach Höhe des Betrages und nach Art der zu erbringenden Unterlagen muss m.E. die Mindestfirst (in Anlehnung an die Klagefristen des SchKG) 20 Tage betragen. Sofern keine Gefahr in Verzug ist, erscheint eine Regelfrist von 30 Tagen sachgerecht. Die Frist kann auch gestaffelt werden, indem z.B. innert 14 Tagen ein höheres Gebot gemacht werden muss und innert weiteren 14 Tagen der Finanzierungsnachweis bzw. eine Bankgarantie erbracht oder eine Teilzahlung geleistet werden muss. Es kommt hinzu, dass es in aller Regel (gerade in Anbetracht der langen Dauer der Konkursverfahren) für die Abwicklung des Verfahrens keine Rolle spielt, ob den Berechtigen 10 oder 20 Tage zusätzlich gewährt werden. Realität ist vielmehr, dass die Gläubiger lange Zeit (zum Teil Jahre) nichts vernehmen, um dann urplötzlich („aus der Tiefes des Raumes“) mit einer Frist von 10 bis 14 Tagen konfrontiert zu werden.Verfehlt ist m.E. der Hinweis auf Art. 270 Abs. 1 SchKG, wonach das Konkursverfahren innert einem Jahr durchgeführt sein muss. Zum einen ist es Realität, dass diese Frist in einer grossen Zahl der Fälle nicht einghalten wird. Zum anderen ist eine Fristverlängerung um 10 bis 20 Tage (auf 20 bis 30 Tage) selbst in Anbetracht der Jahresfrist eine vernachlässigbare Dauer dar. Im vorliegenden Zusammenhang gilt dasselbe (sozusagen mit „umgekehrten Vorzeichen“) wie beim Notverkauf (vgl. dazu Art. 243): Den Gläubigern sollte so viel Zeit eingeräumt werden, wie es das Verfahren und die potentielle Abwicklung eines Freihandverkaufs auf das Erstgebot zulässt.

Berechtigte

Gläubiger: Das Recht, ein höheres Angebot zu unterbreiten, steht den Gläubigern zu. AB GE DCSO/600/2004 E. 6.a. Aus Gründen der Gleichbehandlung haben sie das Recht, vom Konkursamt informiert zu werden und ein höheres Angebot vorzulegen. BGer 5A_893/2017 E. 3.4.2. (mit Verweis auf BGE 88 III 28 E. 6) GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.3. (BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.3./CAN 2014 Nr. 14)

Gläubiger von verspätet angemeldeten Forderungen: Jeder Gläubiger tritt in das Stadium des Konkursverfahrens ein, in welchem es sich zum Zeitpunkt der Forderungsanmeldung befindet. BGer 5A_27/2013 E. 3.1. Wenn ein Gläubiger seine Forderung anmeldet, nachdem ein Gläubigerzirkular zwar schon ergangen war, die Frist, um höhere Angebote zu unterbreiten aber noch läuft, so liegt es nahe, die den bekannten Gläubigern versandte Spezialanzeige auch dem Gläubiger mit der verspäteten Forderungsanmeldung zuzustellen. Eine entsprechende Pflicht des Konkursamtes besteht aber nicht. Vielmehr liegt es am Gläubiger mit der verspäteten Forderungsanmeldung, sich über den aktuellen Stand des Verfahrens zu informieren. BGer 5A_27/2013 E. 3.1.

Im Konkurs einer juristischen Person/beim Aktivenüberschuss: Das Bundesgericht gibt (ohne eigene Stellungnahme) wieder, dass nach der Lehre auch den Aktionären und Gesellschaftern im Konkurs über eine juristische Person das Recht zustehe, ein höheres Angebot zu unterbreiten, sofern ein Angebot vorliege, welches Aussicht auf einen Aktivenüberschuss gibt. BGer 5A_893/2017 E. 3.4.2. vgl. auch OGer ZH PS110228 E. 5.b.

Nicht Dritte: Dritten steht kein Recht zu, zu einem höheres Angebot eingeladen zu werden. BGer 5A_893/2017 E. 3.4.2. AB GE DCSO/600/2004 E. 6.a., E. 6.c. Verweis: Zur Berücksichtigung von Angeboten Dritter vgl. unten

Nicht der Gemeinschuldner: Auch dem Gemeinschuldner steht kein gesetzliches Recht zum höheren Angebot zu. Vgl. BGer 7B.57/2006

Höheres Angebot

Keine Art von Vorkaufsrecht: Das Recht zum höheren Angebot ist keine Art von Vorkaufsrecht. BGer 5A_275/2018 E. 1.2. BGer 5A_984/2016 E. 1.2. BGer 5A_928/2012 E. 3.1. OGer ZH PS120211 E. 5.2.4. contra: die ausseramtliche Konkursverwaltung in BGer 5A_275/2018 Sachverhalt A.c. vgl. auch AB VD Plainte/2012/46 E. II.c.

Kein durchsetzbarer Anspruch auf Erwerb: Anders als bei der Steigerung hat der Interessent, der ein höheres Angebot macht, keinen Anspruch darauf, dass die Verwertung an ihn geschieht. AB ZG GVP 1997/98 16 3 ff. E. 2

Bestimmter Preis: Die Ausübung des Rechts zum höheren Angebot geschieht in der Weise, dass der Berechtigte innert Frist der Konkursverwaltung mitteilt, er wolle das betreffende Objekt zu einem bestimmten (höheren) Preis erwerben. OGer ZH PS110228 E. 6.b. Es ist eine konkrete Preisangabe erforderlich, welche sich aus dem Angebot selbst heraus ergeben muss. Daran fehlte es bei einem Interessenten, welcher sein Angebot an die Bedingung knüpfte, dass bei Eingang eines höheren Drittgebots ein Bieterverfahren „am runden Tisch“ erfolge. Gleiches galt für einen anderen Interessenten, welche einen Betrag von immer CHF 100 über den anderen Geboten bis zu einem bestimmten Maximalbetrag bot. OGer ZH PS110228 E. 6.a./b.

Festlegung eines Mindestbetrags über dem vorliegenden Angebot: Die Konkursverwaltung kann festlegen, um welchen Betrag das bereits vorliegende Angebot mindestens überboten werden muss. Kasuistik:

Bedingungen der interessierten Gläubiger/des Interessenten: Da der Freihandverkauf zwei Erklärungen voraussetzt und den Parteien ein gewisser Verhandlungsspielraum offensteht, ist die Verknüpfung der Erklärung der Partei eines höheren Angebots mit gewissen Bedingungen grundsätzlich zulässig. Bedingungen dürfen aber nicht dazu führen, dass der Vollzug des Freihandverkaufs über Gebühr in die Länge gezogen wird. OGer ZH PS110228 E. 6.b.

Angebote Dritter: Der Umstand, dass es das Ziel des Freihandverkaufs im Allgemeinen ist, ein möglichst vorteilhaftes Verwertungsergebnis zu erzielen (vgl. zu Allgemeines), verlangt, dass auch Angebote von Dritten bzw. von Nichtgläubigern berücksichtigt werden. OG ZH PS160183 E. II.5.1.1. AB GE DCSO/92/2006 E. 7.e. AB GE DCSO/600/2004 E. 6.a.

Bei mehreren Preis-Komponenten: Wenn sich der Preis aus verschiedenen Komponenten zusammensetzt (in casu Zahlungen für die Übernahme von Aktiven, Übernahme von Mietausständen und Übernahme von Arbeitnehmern und deren Lohnforderungen) ist es schwierig festzustellen, welcher Betrag überboten sein muss. AB GE DCSO/600/2004 E. 6.b. (Frage in casu offengelassen)

Verfahren

Eingang höherer Offerten: Der Umstand, dass ein höheres Angebot eingeht, bedeutet nicht, dass damit bereits ein Freihandverkauf zustande gekommen wäre, sondern nur, dass die Konkursverwaltung (vorläufig) mit dem Höchstbietenden weiterverhandelt. BlSchK 2013 Nr. 46 E. 12

Regelung des Verfahrens und Bindung daran: Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Gewährung des Rechts zum höheren Angebot obliegt der Konkursverwaltung. OGer ZH PS110228 E. 5.a. An das von ihr gewählte und kommunizierte Verfahren ist sie grundsätzlich gebunden. Sie muss sich das Verständnis der Empfänger, wie diese die Verfahrensregeln in guten Treuen verstehen durften und mussten, entgegenhalten lassen. OG ZH PS160183 E. II.5.2.1. (in casu in Bezug auf die Frage, ob nach Einreichung von höheren Geboten noch weitere „Runden“ stattfinden oder ob sofort der „Zuschlag“ auf das höchste Gebot erfolgt)

Einmaliges Recht. Das Recht zum höheren Angebot ist den Gläubigern nur einmal einzuräumen. GVP ZG 2013 S. 188 ff. A.2.1. E. 3.3. (BlSchK 2014 Nr. 36 E. 3.3./CAN 2014 Nr. 14) OGer ZH PS110228 E. 7.a. AB ZG GVP 1997/98 16 3 ff. E. 3b Frage offengelassen: Im Entscheid BGer 5A_461/2013 E. 3.1.2./3.1.3. hat das Bundesgericht die beiden Ansichten in der Lehre wiedergegeben, ohne dazu Stellung zu beziehen (da bei einer „internen Versteigerung“ andere Regeln gelten; vgl. dazu sogleich unten) Frage ebenfalls offengelassen in OG ZH PS160183 E. II.7.3. – Um die Verwertung nicht ad calendas auszudehnen, kann das Amt den Berechtigten eine letzte Frist ansetzen, um höhere Gebote zu machen. AB TI 15.1996.6 E. 3b

Kommentar 7: Sofern sich am Gegenstand, der freihändig verwertet werden soll, oder an den äusseren Umständen nichts wesentliches verändert hat, genügt es, den Gläubigern das Recht zum höheren Angebot einmal einzuräumen.

Interne Steigerung: Die Konkursverwaltung kann unter mehreren Interessenten eine interne Steigerung durchführen. Verweis: vgl. zu Allgemeines

Beschwerde/Anforderungen an den Beschwerdeführer

Anfechtender Gläubiger muss dartun, dass er eine Erwerbsofferte abgeben will: Wer auf dem Beschwerdeweg die Vorgehensweise der Konkursverwaltung im Zusammenhang mit dem Recht zu höheren Angebot anficht und die Ansetzung einer Frist zum Höherangebot verlangt, muss dartun, dass er ein entsprechendes Angebot machen will. Dies verlangt der Grundsatz von Treu und Glauben. BGer 5A_27/2013 E. 3.2.

Verletzung begründet keine Nichtigkeit

Nur Anfechtbarkeit: Die Verletzung von Art. 256 Abs. 3 SchKG begründet keine Nichtigkeit. BGer 7B.154/2006 E. 2.3. (mit Verweis auf BGE 88 III 68 E. 2d) BGer 7B.69/2005 E. 1 AB VD Plainte/2009/10 E. II.d. vgl. auch OG ZH PS160183 E. II.5.3.2. Dies gilt auch in Bezug auf die Frist bzw. eine (allenfalls unzulässige) Verlängerung der Frist; geschützt werden nur die Gläubiger, so dass auf jeden Fall keine Nichtigkeit i.S.v. Art. 22 SchKG vorliegt. BGer 7B.157/2005 E. 4.2.2.

Abs. 4

[soweit ersichtlich ergingen zur dieser Bestimmung seit 2000 keine Entscheide]

    nach oben